Por Rafael Torres – Advogado Criminalista
Postado por Marcos Lima Mochila
.
Normalmente, no
Brasil, empresários, quando pretendem realizar a formalização da empresa,
buscam a adoção de tipos societários que gozam de maiores benefícios. Alguns
tipos societários exigem a presença de mais de um sócio para a sua
constituição, como, por exemplo, uma Sociedade Limitada (LTDA), que está
relacionada à exploração de atividade econômica por empresas de pequeno e médio
porte.
O empresário, para organizar a sua empresa de pequeno e/ou médio porte, vale-se de um indivíduo para figurar como sócio e o posiciona com uma cota minoritária, apenas para cumprir um dos indispensáveis requisitos exigíveis para a formação da empresa. Sendo a cota de forma mínima, fica este sócio restrito para adotar quaisquer decisões que não mediante autorização do sócio principal/majoritário.
Diante desse
contexto, é imperioso destacar que o fato de alguém ocupar a condição de sócio
minoritário em uma empresa acusada de ilegalidades, desprovido de qualquer
poder de mando, não autoriza que ela seja responsabilizada pelas infrações
penais praticadas pelo sócio majoritário.
Para que o
componente minoritário da sociedade empresária receba os rigores penais da lei,
é preciso que se constate a correspondente e objetiva descrição de determinado
comportamento típico que o vincule, concretamente, à prática criminosa, uma vez
que a circunstância objetiva de alguém figurar meramente como sócio não se
revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa.
Não existe, no
ordenamento positivo brasileiro, ainda que se trate de práticas configuradoras
de macrodelinquência ou caracterizadoras de delinquência econômica, a
possibilidade constitucional de incidência da responsabilidade penal objetiva.
Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema
normativo, o dogma da responsabilidade com culpa.
Assim, é consabido
que o sistema penal brasileiro, cujo fundamento maior se encontra na
Constituição da República, garante aos cidadãos diversos direitos fundamentais,
e, entre inúmeros outros, temos o princípio da culpabilidade. No Direito Penal
pode ser visto sob três prismas: a) culpabilidade como elemento do conceito
analítico de crime; b) culpabilidade como circunstância para fixação da pena-base;
c) culpabilidade como garantia do direito penal do fato.
É exatamente esse
último aspecto que custa para a análise da chamada responsabilidade penal
objetiva. Para que se possa atribuir um determinado resultado típico a certa
pessoa é preciso que seja demonstrada a sua culpa em sentido amplo (dolo ou
culpa em sentido estrito). Isso porque, sob a ótica da Teoria Finalista,
adotada majoritariamente pela doutrina e jurisprudência brasileiras, uma
determinada ação ou omissão é considerada crime quando nela se vislumbrar
tipicidade, ilicitude e culpabilidade, e, nesse caso, o dolo e a culpa devem
ser aferidos quando do estudo da conduta do indivíduo, elemento que se insere
dentro da tipicidade do fato.
De outra banda,
significa dizer que, afastada a culpa (dolo ou culpa em sentido estrito) do
agente, deve ser penalmente desconsiderada a sua conduta e, portanto, o fato se
torna um indiferente penal (fato atípico). Por isso diz-se que a
responsabilidade penal há de ser, sempre, subjetiva, na medida em que não dispensa
a demonstração da culpa (elemento subjetivo).
No chamado direito
penal do autor considera-se apenas o agente do crime em seus aspectos
particulares, não importando a análise do que ele fez, mas sim do que ele é.
Por isso é fácil perceber que no direito penal do autor a responsabilidade
penal é objetiva, ou seja, dispensa a análise da culpa em sentido amplo do
agente (elemento subjetivo) e, por conseguinte, viola-se, de uma só vez, os
princípios garantidos do ordenamento jurídico brasileiro.
Por essas razões,
os órgãos persecutórios precisam detalhar quais foram os atos desenvolvidos
pelo sócio sem poder de decisão que contribuíram para a prática dos atos
ilícitos praticados em harmonia com os demais sócios. Indispensável a
demonstração do nexo causal que estabeleça relação de causa e efeito entre a
conduta atribuída ao agente e o resultado dela decorrente.
Meras conjecturas
sequer podem adjudicar sustentáculo material a qualquer denúncia criminal. É
que, sem base probatória sólida, dados conjecturais não se forram, em sede
penal, de idoneidade jurídica, quer para efeito de formulação de imputação
penal, quer, com maior razão, para fins de prolação de juízo condenatório.
É inteiramente
rechaçado pelo ordenamento jurídico brasileiro que o Judiciário baseado em
meras suspeitas, digo, sem provas de envolvimento do sócio na empreitada
criminosa, a formação da culpa, posto que vai de encontro aos princípios
republicanos encetados na Constituição Federal de 1988.
A não
discriminação da participação de cada corréu impacta diretamente na exigência
disciplinada pelo artigo 41 do Código de Processo Penal, a sua inobservância
implica no reconhecimento da inépcia, apresentando como consequência a
rejeição, conforme alude o artigo 395 do mesmo diploma legislativo.
Desta maneira,
pode tranquilamente ser sustentado que fazer parte do corpo de determinado
empresariado não haverá automaticamente transmissão de responsabilidade
criminal, pois do contrário estaria elevando a categoria de crime o simples
fato de estar inserido nos quadros de uma sociedade empresária.
Nessa senda, se
torna incabível a instauração de qualquer procedimento criminal visando imputar
a prática de ilícitos penais praticados pelos sócios com poder de gestão aos
sócios minoritários sem que exista prova da sua participação frente à
empreitada criminosa.
